25 ans de la Convention de l’OCDE

Dans cet entretien, Elifsu Yigit (L4T) et Nicola Bonucci — ancien directeur des affaires juridiques de l’OCDE, conseil indépendant, conseiller juridique de l’ICCROM et président du conseil consultatif de l’Agence spatiale européenne — reviennent sur les vingt-cinq années du Luxembourg sous le régime de la Convention anticorruption de l’OCDE. Cet échange complète l’analyse de contexteanalyse de la Convention rédigée par Elifsu Yigit. Dans le texte ci-dessous, les participants sont désignés respectivement par les initiales EY et NB.

EY : Lorsque la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption était négociée dans les années 1990, quelle était la position du Luxembourg ?

NB :Honnêtement, je ne me souviens pas clairement de la position particulière du Luxembourg. Je me rappelle en revanche l’attitude de certains acteurs clés — notamment la France et l’Allemagne — et l’état d’esprit général des pays européens.

La plupart des États européens n’étaient pas enthousiastes. Beaucoup d’entre eux se sont, dirais-je, « cachés » derrière la France et l’Allemagne, les deux grands pays qui exprimaient des doutes au début. Je suppose que le Luxembourg, comme la Suisse, ne se considérait pas alors comme une cible principale de la Convention.

Il faut aussi se rappeler à quel point les années 1990 étaient différentes. L’attention portait sur ce que j’appellerais les entreprises « traditionnelles » : de grands exportateurs industriels partant à l’étranger pour construire des usines, ouvrir des sites de production et vendre des biens de grande valeur — avions, infrastructures, etc. Les places financières sophistiquées et le rôle des investisseurs suscitaient beaucoup moins d’attention. Des notions comme la « conduite responsable des entreprises » étaient bien moins développées.

Je doute donc que le Luxembourg ait alors considéré la corruption d’agents publics étrangers comme une priorité majeure ou un risque important pour ses propres entreprises et son secteur financier.

EY : Comment l’approche du Luxembourg a-t-elle évolué au cours des vingt-cinq années de suivi par le Groupe de travail de l’OCDE sur la corruption ?

NB : Pendant longtemps, le Luxembourg est resté, pour ainsi dire, « sous le radar » du Groupe de travail sur la corruption. Cela a été globalement le cas jusqu’à la fin des années 2000.

Avec la phase 3 du suivi, le Luxembourg est davantage passé au premier plan, notamment parce que le Groupe de travail lui-même affinait son examen des pays. À la phase 4, que j’ai relue récemment, on voit clairement que :

– le Luxembourg a amélioré son cadre juridique ;

– mais des problèmes majeurs persistent dans la mise en œuvre et l’application.

En résumé : pendant de nombreuses années, peu d’attention ; puis un contrôle accru ; et aujourd’hui un diagnostic assez clair — le droit est plus ou moins en place, mais la pratique accuse un retard considérable.

EY : Où voyez-vous les principales lacunes ou faiblesses qui subsistent dans la mise en œuvre de la Convention par le Luxembourg ?

NB :Je mettrais en avant trois domaines principaux.

Premièrement, les sanctions. Le niveau des sanctions applicables aux personnes physiques comme aux personnes morales reste insatisfaisant selon le Groupe de travail. Dans les systèmes de droit civil, il n’est généralement pas possible d’augmenter les sanctions uniquement pour la corruption d’agents publics étrangers : il faut adapter l’ensemble du régime de corruption, y compris la corruption interne. Cela soulève des questions constitutionnelles et politiques qui rendent la réforme plus difficile, sans toutefois faire disparaître le problème.

Deuxièmement, la responsabilité des personnes morales. En pratique, la manière dont la responsabilité d’une entreprise peut être effectivement engagée n’est pas entièrement claire. La recommandation de l’OCDE de 2021, qui révise celle de 2009, est importante à cet égard. Elle contient des orientations détaillées sur la responsabilité des personnes morales et prévoit que les entreprises doivent pouvoir faire l’objet d’enquêtes et de poursuites lorsque, par exemple :

– la direction autorise ou ordonne le versement du pot-de-vin ;

– la direction le tolère de fait — elle ferme les yeux, « joue aux trois singes » ;

– ou les contrôles internes et les systèmes de conformité de l’entreprise sont si défaillants que cela équivaut à un aveuglement volontaire.

Ces deux dernières catégories sont particulièrement difficiles pour de nombreux systèmes juridiques d’Europe continentale, notamment en France et, selon moi, au Luxembourg.

Troisièmement — et c’est le plus important — la détection et l’application. Après vingt-cinq ans, le principal problème du Luxembourg n’est plus le droit « écrit », mais le niveau très faible de son application « dans la pratique ».

Q : Quelles contraintes particulières en matière d’application et d’institutions rencontrent les petites places financières sophistiquées comme le Luxembourg ?

NB : Le Luxembourg est un petit pays. Il serait irréaliste d’attendre un vaste corps d’enquêteurs spécialisés dans la corruption d’agents publics étrangers et couvrant toutes les régions du monde.

Au lieu de demander simplement « Combien y a-t-il de procureurs ? », la question essentielle est, selon moi : dans quelle mesure tous les organismes concernés coopèrent-ils et partagent-ils des informations ? Au Luxembourg, il s’agit notamment de :

– la Cellule de renseignement financier (CRF) ;

– les inspecteurs des impôts et le ministère des Finances ;

– les autorités des marchés financiers et autres régulateurs ;

– le ministère des Affaires étrangères et, le cas échéant, les ambassades ou ambassades partenaires.

Le véritable défi consiste à veiller à ce que :

1. ces organismes sachent détecter les indicateurs de corruption ou de corruption d’agents publics étrangers ;

2. ils comprennent leur rôle dans le système ;

3. ils puissent partager efficacement les informations avec les autorités de poursuite.

Selon le rapport de phase 4, la CRF, par exemple, ne semble pas constituer un mécanisme puissant de détection des affaires potentielles de corruption d’agents publics étrangers. Cela soulève des questions : s’agit-il d’un problème de formation et de sensibilisation ? Ou de contraintes juridiques limitant les informations qui peuvent être partagées ?

Dans une petite place financière sophistiquée, le problème ne se résout pas simplement en ajoutant des procureurs. Il faut veiller à ce que toutes les « antennes » — CRF, fiscalité, régulateurs, etc. — soient correctement réglées et que les informations puissent circuler efficacement jusqu’aux services répressifs.

EY : Vous avez évoqué le partage d’informations au sein du Luxembourg. Est-il plus important que la coopération transfrontière ?

NB :Il est impossible de mener une coopération transfrontière efficace si l’on ne dispose pas d’abord des informations.

La première priorité est donc bien la coopération intra-luxembourgeoise : avec quelle facilité, et concrètement, les différentes autorités nationales peuvent-elles échanger des informations ?

Par exemple :

– Les inspecteurs des impôts sont-ils formés à reconnaître les signaux d’alerte de corruption lorsqu’ils contrôlent des entreprises ? Et s’ils détectent quelque chose, peuvent-ils le signaler aux services répressifs ?

– Le Luxembourg a-t-il mis en œuvre la recommandation de l’OCDE de 2010 qui encourage les pays à permettre aux autorités fiscales de partager des informations avec d’autres organismes dans les affaires d’infractions graves comme le blanchiment de capitaux et la corruption ? Cela se reflète-t-il dans les conventions fiscales bilatérales du Luxembourg ?

– La CRF peut-elle communiquer certains types d’informations au ministère public ou aux régulateurs ? Dans le cas contraire, pourquoi ?

Le rapport de phase 4 contient quelques analyses, mais je n’y ai pas trouvé d’examen véritablement approfondi du fonctionnement quotidien de ce système. Pour le Luxembourg, cette question est plus importante que pour beaucoup d’autres pays, car le parquet ne peut raisonnablement pas être proactif à lui seul dans le monde entier.

EY : Comment le Luxembourg devrait-il gérer la tension entre la confidentialité ou le secret bancaire et les exigences de transparence et de coopération de la Convention ?

NB :Vous avez raison : il s’agit d’une tension très réelle pour le Luxembourg et les centres similaires. Nous l’avons constaté dans plusieurs débats, notamment autour des décisions de la Cour de justice de l’Union européenne sur les registres publics des bénéficiaires effectifs.

Mais il faut distinguer :

– la confidentialité à l’égard du grand public, par exemple dans les registres publics des sociétés ; et

– la confidentialité à l’égard des autorités compétentes au Luxembourg et à l’étranger.

Les exigences de la Convention concernent avant tout la coopération entre autorités. À mon sens, rien ne justifie d’empêcher le partage d’informations :

– entre les organismes au Luxembourg ;

– entre les services répressifs au-delà des frontières, en particulier au sein de l’Union européenne, qui dispose déjà de ses propres cadres d’échange d’informations et d’entraide.

La confidentialité et le secret bancaire ne peuvent donc servir de prétexte général pour bloquer la coopération entre autorités. Il appartient au Luxembourg d’adapter sa législation — y compris les règles de confidentialité fiscale et d’autres dispositions — afin d’assurer la pleine mise en œuvre des obligations de la Convention, tout en protégeant la vie privée légitime à l’égard du grand public.

EY : L’Union européenne adopte une directive relative à la lutte contre la corruption. Quelle est son importance pour le Luxembourg ?

NB :Je considère principalement la directive européenne comme :

– un signal politique important indiquant que la corruption relève désormais clairement de la compétence de l’Union européenne ; et

– un nouveau niveau de suivi et de contrôle.

Le Luxembourg est déjà évalué par :

– le Groupe de travail de l’OCDE sur la corruption, en sa qualité de partie à la Convention anticorruption ;

– le GRECO du Conseil de l’Europe ;

– la Convention des Nations unies contre la corruption.

En outre, la Commission européenne suivra la mise en œuvre de la directive européenne. Les lacunes en matière d’application seront donc observées et débattues dans une instance supplémentaire.

Sur le fond, bon nombre des infractions prévues par la directive existent probablement déjà dans les codes pénaux de la plupart des États membres, dont le Luxembourg. Le véritable changement tient donc moins à la création de nouvelles infractions qu’à l’accroissement de la pression politique et du contrôle exercé sur le sérieux avec lequel la corruption est traitée.

EY : Quelles mesures prioritaires concrètes le Luxembourg devrait-il prendre maintenant ? Si vous deviez en citer trois ?

NB : Du point de vue des normes de l’OCDE et du rapport de phase 4, je les formulerais ainsi.

1. Renforcer les sanctions

Le niveau des sanctions pour corruption — interne comme transnationale — paraît encore trop faible pour être considéré comme efficace, proportionné et dissuasif. Il s’agit de la principale lacune législative restante. Comme je l’ai indiqué, il serait problématique d’augmenter uniquement les sanctions applicables à la corruption d’agents publics étrangers ; il faudrait probablement adapter l’ensemble du régime de corruption.

2. Améliorer considérablement la détection et la coordination interne

Selon moi, c’est plus important que d’ajouter simplement des ressources au parquet.

Le Luxembourg devrait :

– former systématiquement les inspecteurs des impôts, le personnel de la CRF, les régulateurs financiers et les agents des affaires étrangères aux indicateurs de corruption et aux canaux de signalement, et les sensibiliser à ces questions ;

– veiller à ce que les cadres juridiques et procéduraux permettent la circulation des informations entre ces organismes et le ministère public ainsi que, le cas échéant, les partenaires à l’étranger ;

– vérifier si les conventions fiscales bilatérales et les règles nationales reflètent pleinement la recommandation de l’OCDE de 2010 sur le partage d’informations concernant les infractions graves.

3. Faire preuve de proactivité et de volonté politique

Le rapport de phase 4 indique déjà clairement les faiblesses du Luxembourg : des sanctions insuffisantes et une application très faible. Le gouvernement ne devrait pas attendre la phase 5.

L’adoption par le Luxembourg d’un plan d’action concret constituerait un signal fort : il devrait définir des calendriers et des responsabilités pour renforcer les sanctions, former les organismes, améliorer les performances de la CRF en matière de corruption et tester concrètement les mécanismes de partage d’informations.

Si l’application reste faible après ces mesures, il deviendra plus difficile de soutenir que le problème est purement technique. Mais il faut d’abord doter le système de tous les outils nécessaires ; cela constitue déjà en soi une manière de démontrer la volonté politique.

EY : Quel rôle la société civile et les ONG peuvent-elles jouer pour accélérer la mise en œuvre et suivre les progrès au Luxembourg, notamment en l’absence actuelle d’ONG anticorruption fortes ?

NB : Il est vrai que certains pays disposent d’ONG spécialisées dans la lutte contre la corruption — en France, par exemple, Anticor ou Sherpa ; au Royaume-Uni, Spotlight on Corruption. Mais même dans ces pays, leur attention porte souvent davantage sur la corruption interne que sur la corruption d’agents publics étrangers.

Le Luxembourg ne dispose peut-être pas encore d’une ONG spécifiquement consacrée à la lutte contre la corruption, mais il compte d’autres organisations de la société civile, notamment dans les domaines des droits humains et de l’environnement. Mon expérience montre que ces organisations ne voient souvent pas la corruption, même lorsqu’elle se trouve juste devant elles.

Prenons le travail forcé ou la destruction de l’environnement : une ONG se concentrera sur l’atteinte aux droits humains ou à l’environnement, sans forcément se demander si la corruption a rendu ces abus possibles.

Le Luxembourg pourrait donc :

– former et sensibiliser les ONG existantes aux interactions entre la corruption et les violations des droits humains ou de l’environnement ;

– encourager les partenariats entre les ONG établies au Luxembourg et celles des pays dans lesquels les entreprises luxembourgeoises opèrent. Les ONG locales disposent souvent d’informations de terrain essentielles.

L’autre élément essentiel consiste à proposer des canaux de signalement clairs et accessibles. Par exemple :

– une ligne téléphonique ou un portail en ligne dédié et largement connu auprès du ministère des Affaires étrangères ou du ministère de la Justice, permettant à toute personne — y compris des ONG étrangères — de signaler des soupçons de corruption d’agents publics étrangers impliquant des entreprises ou investisseurs luxembourgeois.

Sans cela, même les ONG bien informées auront du mal à savoir comment joindre l’autorité compétente au Luxembourg.

EY : Vous avez mentionné les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales et le Point de contact national (PCN). Comment peuvent-ils être utilisés dans des affaires de corruption impliquant le Luxembourg ?

NB :Les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales sont un ensemble de recommandations adressées aux entreprises par les gouvernements de l’OCDE en matière de conduite responsable. Ils couvrent notamment les droits humains, les droits du travail, l’environnement et, depuis la Convention anticorruption, la corruption. Le chapitre relatif à la corruption a de nouveau été élargi lors de la révision de 2023.

Chaque pays adhérent doit créer un Point de contact national (PCN) chargé de traiter les « circonstances spécifiques », c’est-à-dire les réclamations relatives au comportement d’entreprises au regard des Principes directeurs.

Ainsi, par exemple :

– une organisation de la société civile au Mozambique, préoccupée par l’implication présumée d’une entreprise ayant son siège au Luxembourg dans des faits de corruption au Mozambique, saisir le PCN luxembourgeois.

Il ne s’agit pas d’une procédure pénale, mais d’un mécanisme de droit souple. Le seuil de preuve est toutefois différent : il n’est pas nécessaire de disposer d’une « preuve irréfutable » comme devant une juridiction pénale. Ce mécanisme peut néanmoins être très utile pour :

– mettre les problèmes en lumière ;

– faciliter le dialogue et les mesures correctives ;

– produire des informations qui peuvent, dans certaines circonstances, être pertinentes pour les services répressifs.

La question essentielle est, une fois encore, de savoir si le PCN luxembourgeois est :

– suffisamment formé pour reconnaître et analyser d’éventuels problèmes de corruption ;

– doté des moyens nécessaires pour les traiter ;

– et, le cas échéant, capable de signaler les informations pertinentes aux autorités habilitées à enquêter.

Le PCN devrait donc faire partie de l’écosystème plus large de détection, et non fonctionner de manière isolée.

EY : En vue de la phase 5 du suivi de l’OCDE, à quoi le Luxembourg doit-il s’attendre et comment devrait-il se préparer ?

NB :La phase 5 fait encore l’objet de discussions au sein du Groupe de travail sur la corruption ; je ne sais donc pas exactement quelle forme elle prendra. À titre personnel, je dirais ceci :

– après près de trente ans d’existence de la Convention et quatre cycles d’évaluation, nous savons déjà assez bien où se situe chaque pays ;

– il ne serait guère utile de répéter simplement le même type de rapports longs et descriptifs.

Si je devais concevoir la phase 5, je :

– la rendrais beaucoup plus ciblée ;

– concentrerais l’analyse sur les faiblesses les plus importantes relevées en phase 4 ;

– chercherais à comprendre pourquoi elles persistent : volonté politique, coordination, information, compétences ou ressources ?

– imposerais aux pays d’adopter des plans d’action concrets pour y remédier.

Pour le Luxembourg, les principales questions sont déjà connues : les sanctions et la très faible application. Le rapport de phase 4 est clair à cet égard.

L’avantage du Luxembourg est qu’il connaît désormais les attentes du Groupe de travail. Il ne devrait pas attendre un calendrier de phase 5 — par exemple 2031 ou 2032 — avant d’agir. À mon sens, si le Luxembourg prend la question au sérieux, il aurait dû commencer à préparer sa réponse dans les semaines suivant la publication du rapport de phase 4.

Plus tôt le Luxembourg remédiera à ces faiblesses de manière pratique et mesurable, mieux ce sera — tant sur le fond que pour la perception qu’en auront ses pairs.